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NARCOTRAFICO-FRAUDE FISCAL-BLANQUEO DE CAPITALES-CRIMEN ORGANIZADO-CONTRABANDO

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miércoles, 25 de agosto de 2010

INFORME DEL CGPJ SOBRE EL ANTEPROYECTO DE LA LEY 12/95 DE CONTRABANDO.

A continuación trascribimos el texto íntegro del Informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 12/95, de 12 de diciembre, de represión del contrabando.

INFORME AL ANTEPROYECTO DE LEY ORGÁNICA POR LA QUE SE MODIFICA LA LEY ORGÁNICA 12/95, DE 12 DE DICIEMBRE, DE REPRESIÓN DEL CONTRABANDO

I. ANTECEDENTES

Con fecha 18 de mayo de 2010 ha tenido entrada en el Registro del Consejo General del Poder Judicial el Anteproyecto de la Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 12/95, de 12 de diciembre, sobre derechos de represión del contrabando, remitida por el Ministerio de Justicia, a efectos de la emisión del preceptivo informe.

Asignada la ponencia a la Excma. Sra. Vocal D.ª Margarita Robles Fernández, la Comisión de Estudios e Informes, en su reunión del día 10 de junio de 2010, aprobó el presente informe, acordando su remisión al Pleno de este Órgano Constitucional.

II CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA FUNCIÓN CONSULTIVA DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL.

La función consultiva del Consejo General del Poder Judicial se contempla en el artículo 108.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; en concreto su apartado d) se refiere a la facultad de informar los anteproyectos de leyes y disposiciones generales del Estado y de las Comunidades Autónomas que afecten total o parcialmente, a: e) Normas procesales o que afecten a aspectos jurídico-constitucionales de la tutela ante los Tribunales ordinarios del ejercicio de derechos fundamentales y cualesquiera otras que afecte a la constitución, organización, funcionamiento y gobierno de los Juzgados y Tribunales”.

Asimismo, el apartado f) del citado precepto prevé expresamente que la facultad de informar comprenderá los Anteproyectos de “las leyes penales y normas de régimen penitenciario” A la luz de esta disposición legal, el parecer que a este Órgano constitucional le corresponde emitir sobre el Anteproyecto remitido deberá limitarse a las normas sustantivas o procesales que en él se incluyen específicamente, evitando cualquier consideración sobre cuestiones ajenas al Poder Judicial o al ejercicio de la función jurisdiccional que éste tiene encomendada.

No obstante lo anterior, el Consejo General del Poder Judicial se reserva la facultad de expresar su parecer también sobre los aspectos del Anteproyecto que afecten a derechos y libertades fundamentales, en razón de la posición prevalente y de la eficacia inmediata de que gozan por disposición expresa del artículo 53 de la Constitución. En este punto debe partirse especialmente de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, en su condición de intérprete supremo de la Constitución, cuyas resoluciones dictadas en todo tipo de procesos constituyen la fuente directa de interpretación de los preceptos y principios constitucionales, vinculando a todos los jueces y tribunales, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por último, y con arreglo al principio de colaboración entre los órganos constitucionales, el Consejo General del Poder Judicial ha venido indicando la oportunidad de efectuar en sus informes otras consideraciones, relativas, en particular, a cuestiones de técnica legislativa o de orden terminológico, con el fin de contribuir a mejorar la corrección de los textos normativos y, por consiguiente, a su efectiva aplicabilidad en los procesos judiciales, por cuanto son los órganos jurisdiccionales quienes, en última instancia, habrán de aplicar posteriormente las normas sometidas a informe de este Consejo, una vez aprobadas por el órgano competente.

En el caso que ahora ocupa, dado que el presente Anteproyecto incide sobre cuestiones de índole penal y administrativa, el presente informe versará sobre aquellos aspectos relacionados con la materia penal y sobre el contenido de la Disposición Adicional tercera, en cuya virtud se impone a los transportistas la obligación de suministrar una serie de datos de los viajeros a las Autoridades aduaneras. Asimismo, dada la conexión que mantiene sobre el proceso penal, también será objeto de este informe el artículo 14 bis en cuya virtud se introduce expresamente el principio de no concurrencia de infracciones.

III ESTRUCTURA Y CONTENIDO DEL ANTEPROYECTO

El Anteproyecto consta de una Exposición de Motivos y de un texto articulado compuesto por dos artículos. El artículo primero, que concierne a la modificación de la LO 12/95, lleva a cabo la reforma de los artículos 1, 2, 3, 5, 10, 11,12, 14,16 y de la Disposición Adicional segunda de la ley Orgánica 12/95, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando. Asimismo, introduce “ex novo” los artículos 4 bis, 12 bis y 14 bis y una Disposición Adicional Tercera. En el artículo segundo reforma el artículo 58 de la Ley 55/99, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social. Por último, el Anteproyecto da entrada a una Disposición Transitoria Única y las Disposiciones Finales primera, segunda tercera y cuarta Junto con el Anteproyecto, ha tenido entrada en este Consejo un Informe sobre la necesidad del Proyecto (en adelante Memoria Justificativa), una Memoria Económica y un Informe de Impacto por razón de Género.

La estructura normativa del Anteproyecto mantiene el esquema de la Ley Orgánica 12/95 (en adelante LO 12/95), ya que sólo pretende su reforma parcial. En el artículo primero se incorporan al catálogo de definiciones una serie de nuevos conceptos, entre los que destacan la definición de mercancía y la consideración del dinero y otros medios de pago como tal, siempre que se intenten hacer pasar de manera clandestina; las sustancias químicas, biológicas o toxínicas y aquellos productos susceptibles de ser empleados para aplicar la pena de muerte o infringir torturas o tratos degradantes o inhumanos.

El Anteproyecto, al igual que la LO 12/95, en numerosos casos emplea la técnica de la remisión a otras normas para delimitar el contenido y alcance de la definición que ofrece. La principal novedad sobre este particular reside en la frecuente remisión al Reglamento 450/08, de 23 de abril, por el que se establece el Código Aduanero Comunitario (Código Aduanero Modernizado), que sustituye al Reglamento 2913/92, si bien ésta última norma seguirá siendo de aplicación para aquellos casos en los que algunas de la previsiones del Reglamento 450/08 todavía no hallan entrado en vigor (Disposición Transitoria Única del Anteproyecto).

A diferencia de lo que acontece en la situación actual, el Anteproyecto establece un cuádruple sistema para diferenciar aquellos hechos que son constitutivos de infracción penal de aquellos otros que simplemente son considerados como infracción administrativa. Sobre este particular, el artículo 2.3.a) mantiene la consideración de delito, al margen de su valor concreto, de aquellos productos cuya simple tenencia se constitutiva de delito o bien la infracción sea cometida a través de una organización. Respecto de los restantes bienes o mercancías, el Anteproyecto eleva el umbral del valor de los bienes a 150.000 euros (artículo 2.1) cuando las conductas fundamentalmente comprometen intereses de naturaleza arancelaria y económica, en aras a equiparar el tratamiento penal de estos supuestos con el que el Código Penal ofrece respecto de los delitos contra Hacienda Pública Comunitaria (artículo 305.3) Para un tercer grupo de infracciones (artículo 2.2) la “summa delicti” se eleva hasta 50.000 euros. El hecho de que se fije una cuantía menor obedece a que el bien jurídico que se pretende proteger no es de la misma naturaleza que el indicado en el párrafo anterior, ya que también se pretende dotar de protección a bienes de naturaleza personal, tales como la vida, la integridad física o la dignidad humana, o relacionados con el patrimonio histórico y artístico. Por último, dentro de este apartado debe traerse a colación a las labores de tabaco, para cuya consideración como delito es necesario superar el límite de una cifra inferior a las anteriormente citadas, concretamente la de 30.000 euros.

La pena prevista en general para el delito de contrabando se adecua al sistema previsto por el Código Penal, de modo que desaparece la mención a la pena de prisión menor -que se sustituye por la pena de prisión de seis meses a tres años-. Además, el artículo 3 introduce la punición de la comisión imprudente, redefine la modalidad de continuidad delictiva y contempla la responsabilidad penal de las personas jurídicas bajo las mismas directrices que el Proyecto de reforma de Código Penal. Los artículo 4 y 4 bis recogen el peculiar régimen jurídico de la responsabilidad derivada de esta modalidad delictiva así como el sistema que se articula para le ejecución de esta responsabilidad y la pena de multa, todo ello en sintonía con las previsiones del Proyecto de reforma de Código Penal para los delitos contra la Hacienda Pública. El artículo 5 ofrece una nueva regulación del comiso, que en general se acomoda al previsto para esta consecuencia necesaria en el Proyecto de reforma de Código Penal.

Los artículos 10 a 14 guardan relación con las infracciones administrativas, las sanciones y las medidas complementarias, mientras que el artículo 14 bis recoge expresamente el principio de no concurrencia de infracciones. Por último, en lo que a este apartado se refiere, la Disposición Adicional tercera introduce una obligación a cargo de los transportistas, relativa a la facilitación de una serie de datos de los pasajeros.

IV LAS DEFINICIONES DEL ANTEPROYECTO

El artículo 1 del Anteproyecto recoge el catalogo de definiciones que a continuación se detalla "Artículo 1. Definiciones.

A los efectos de la presente Ley se entenderá por:

1. "Mercancía": todo bien corporal susceptible de ser objeto de comercio.

A estos efectos, la moneda metálica, los billetes de banco y los cheques bancarios al portador denominados en moneda nacional o en cualquier otra moneda, y cualquier medio físico, incluidos los electrónicos, concebido para ser utilizado como medio de pago se considerarán como mercancías cuando se oculten bien entre otras mercancías presentadas ante la Aduana o bien en los medios de transporte en los que se encuentren 2. "Mercancías comunitarias": las mercancías definidas como tales en el apartado 18 del artículo 4 del Reglamento (CE) n° 450/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, por el que se establece el código aduanero comunitario (código aduanero modernizado).

3. "Mercancías no comunitarias": las mercancías definidas como tales en el apartado 19 del artículo 4 del Reglamento (CE) n° 450/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, por el que se establece el código aduanero comunitario (código aduanero modernizado).

4. "Recinto aduanero": todo lugar habilitado por los órganos competentes del Ministerio de Economía y Hacienda para:

a) La presentación en aduana de las mercancías no comunitarias que hayan sido introducidas en el territorio español.

b) La presentación en aduana de las mercancías comunitarias que hayan sido introducidas en el territorio de las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla.

c) El sometimiento a vigilancia aduanera de las mercancías comunitarias declaradas para el régimen de exportación, de perfeccionamiento pasivo, de tránsito o de depósito aduanero, desde el momento de la admisión de la correspondiente declaración en aduanas, de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento (CE) n° 450/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, por el que se establece el código aduanero comunitario (código aduanero modernizado), o de cualquier otra operación prevista en la normativa aduanera comunitaria.

5. "Autoridad aduanera": el Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales y los servicios de las Delegaciones Especiales y Delegaciones de la Agencia Estatal de Administración Tributaria encargados del control aduanero de conformidad con las normas de organización de la Agencia.

6. "Importación": la entrada de mercancías no comunitarias en el territorio español comprendido en el territorio aduanero de la Unión Europea, así como la entrada de mercancías, cualquiera que sea su procedencia, en el ámbito territorial de Ceuta y Melilla. Se asimila a la importación la entrada de mercancías desde las áreas exentas.

7. "Introducción": la entrada en el territorio español de mercancías comunitarias procedentes de otros Estados miembros de la Unión Europea.

8. "Exportación": la salida de mercancías del territorio español. No se considerará exportación la salida de mercancías comunitarias del territorio español comprendido en el territorio aduanero de la Unión Europea con destino final al resto de dicho territorio aduanero.

Con respecto a productos y tecnologías de doble uso, el concepto de "exportación" será el definido al efecto en el Reglamento (CE) número 428/2009, del Consejo, de 5 de mayo de 2009, por el que se establece un régimen comunitario de control de las exportaciones, la transferencia, el corretaje y el tránsito de productos de doble uso.

9. "Expedición": la salida de mercancías del territorio español con destino final a otros Estados miembros de la Unión Europea.

10. "Áreas exentas": las zonas y depósitos francos y los depósitos aduaneros definidos en los artículos 148 y 153 del Reglamento (CE) número 450/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, por el que se establece el código aduanero comunitario (código aduanero modernizado), así como, en general, cualquier almacén, zona o ubicación en la que se depositen o almacenen mercancías no comunitarias en situación de depósito temporal a la espera de ser declaradas para un régimen aduanero.

11. "Géneros o efectos estancados": los artículos, productos o sustancias cuya producción, adquisición, distribución o cualquiera otra actividad concerniente a los mismos sea atribuida por ley al Estado con carácter de monopolio, así como las labores del tabaco y todos aquellos a los que por ley se otorgue dicha condición.

12. "Géneros prohibidos": todos aquellos cuya importación, exportación, circulación, tenencia, comercio o producción estén prohibidos expresamente por tratado o convenio suscrito por España, por disposición con rango de ley o por reglamento de la Unión Europea. El carácter de prohibido se limitará para cada género a la realización de la actividad o actividades que de modo expreso se determinen en la norma que establezca la prohibición y por el tiempo que la misma señale.

13. "Material de defensa": los productos y tecnologías sometidos a autorización de conformidad con lo establecido en la Ley 53/2007, de 28 de diciembre, sobre el control del comercio exterior de material de defensa y de doble uso, y en las sucesivas, disposiciones legales o reglamentos de la Unión Europea.

14. "Productos y tecnologías de doble uso": los productos y tecnologías sometidos a autorización de conformidad con lo establecido en el Reglamento (CE) n° 428/2009, del Consejo, de 5 de mayo de 2009, por el que se establece un régimen comunitario de control de las exportaciones, la transferencia, el corretaje y el tránsito de productos de doble uso, y en la Ley 53/2007, de 28 de diciembre, sobre el control del comercio exterior de material de defensa y de doble uso, y en las sucesivas disposiciones legales o reglamentos de la Unión Europea.

15. "Precursores de drogas": las sustancias y productos susceptibles de ser utilizados en el cultivo, la producción o la fabricación de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas enumeradas en los cuadros I y II de la Convención de Naciones Unidas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, sobre el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas y cualesquiera otros productos adicionados al mismo Convenio, o en cualesquiera tratados o convenios internacionales sobre el mismo objeto suscritos por España.

16. "Sustancias químicas tóxicas": las sustancias enumeradas en las Listas 1, 2 y 3 de la Convención sobre la prohibición del Desarrollo, la Producción, el Almacenamiento y el Empleo de Armas Químicas y sobre su Destrucción, hecha en París el 13 de enero de 1993, definidas al efecto en su artículo II.

17. "Agentes o toxinas biológicos": los incluidos en el artículo 1 de la Convención sobre la Prohibición del Desarrollo, la Producción y el Almacenamiento de Armas Bacteriológicas (Biológicas) y Toxínicas y sobre su Destrucción, de 10 de abril de 1972.

18. "Productos que pueden utilizarse para aplicar la pena de muerte o infligir tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes":

Los incluidos en los anexos II y III del Reglamento (CE) n° 1236/2005, del Consejo, de 27 de junio de 2005, sobre el comercio de determinados productos que pueden utilizarse para aplicar la pena de muerte o infligir tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, y los sucesivos reglamentos que lo actualicen.

19. "Mercancías sujetas a medidas de política comercial": cualquier mercancía distinta de las mencionadas anteriormente para la que, con ocasión de la importación o exportación, se exija el cumplimiento de cualquier requisito de naturaleza no tributaria, como, por ejemplo, autorizaciones, licencias, permisos, homologaciones u obligaciones de etiquetado o circulación, establecidos por normativa nacional o comunitaria.

20. "Deuda aduanera": la obligación definida como tal en el apartado 13 del artículo 4 del Reglamento (CE) n° 450/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, por el que se establece el código aduanero comunitario (código aduanero modernizado)”.

El artículo 1 del Anteproyecto mantiene la misma sistemática que el primero de los artículos de la vigente Ley Orgánica 12/95 sobre represión del contrabando (en adelante LO 12/95) y ofrece una serie de definiciones auténticas sobre determinados conceptos que son objeto de regulación en el texto articulado.

Frente a las once definiciones, contenidas en otros tantos números que ofrece el texto actualmente vigente, el Anteproyecto amplía el catálogo hasta un total de veinte. Para facilitar la comprensión del verdadero alcance de la reforma operada en este aspecto, se propone el siguiente esquema en función de las innovaciones que se introducen.

A) Definiciones que se mantienen en su integridad a) Importación (punto 7) b) Géneros o efectos estancados (punto 11) c) Precursores de drogas (punto 15) B) Definiciones que amplían el ámbito de cobertura.

a) Exportación (punto 8). Se introduce un segundo párrafo relativo a los productos y tecnologías de doble uso, en virtud del cual, el concepto de exportación será el definido en el Reglamento número 428/09, de fecha 5 de mayo, por el que se establece el régimen comunitario de control de las exportaciones, la transferencia, el corretaje y el tránsito de productos de doble uso. La ampliación que en este aspecto se establece es relevante, pues el artículo 2 del citado Reglamento ofrece una definición de exportación que engloba la reexportación -sin incluir los productos en tránsito- (ii) y la transmisión de soportes lógicos o tecnología por medios electrónicos a un destino situado fuera de la Comunidad (apartado iii).

b) Áreas exentas (punto 10). Se redefine el concepto de estos lugares en atención a lo dispuesto en los artículos 148 y 153 del Reglamento número 450/08 (la vigente normativa se remite a los artículos 166 y 98 del Reglamento 2913/92). Además, el precepto estatuye una definición general de este tipo de áreas al atribuir dicha condición a “cualquier almacén, zona o ubicación en la que se depositen o almacenen mercancías no comunitarias en situación de depósito temporal a la espera de ser declarados para un régimen aduanero”. Este tipo de lugares guarda relación con los lugares autorizados para el depósito temporal al que se refiere el artículo 152 del Reglamento 450/08.

c) Géneros prohibidos (punto 12). Básicamente se mantiene la definición que ofrece la vigente Ley de Contrabando, pero también se amplía al contemplar expresamente que la prohibición de importación, exportación, circulación, tenencia, comercio o producción también pueda traer causa de un tratado o convenio suscrito por España. Esta adicción supone una mejora técnica al aumentar el espectro normativo que determina cuando un género debe ser considerado como prohibido.

C) Definiciones que contemplan una normativa de remisión diferente.

a) Mercancías Comunitarias (punto 2). Se modifica únicamente el Reglamento Comunitario que las define, a saber el artículo 4, apartado 18 del Reglamento 450/08. Según dicho precepto, estas mercancías son las que respondan a algunos de los siguientes criterios:

a) Se obtengan enteramente en el territorio aduanero de la Comunidad y no incorporen ninguna mercancía importada de países o territorios situados fuera del territorio aduanero de aquella. Las mercancías que se obtengan enteramente en el territorio aduanero de la Comunidad no tendrán estatuto de mercancías comunitarias si se han obtenido a partir de mercancías incluidas bajo un régimen de tránsito externo, de depósito, de importación temporal o de perfeccionamiento activo, en los casos determinados con arreglo al artículo. 101, apartado 2, letra c);

b) Se introduzcan en el territorio aduanero de la Comunidad procedentes de países o territorios situados fuera de dicho territorio y se despachen a libre práctica;

c) Se obtengan o produzcan en el territorio aduanero de la Comunidad solo con las mercancías a las que se refiere la letra b) o con mercancías que respondan a los criterios indicados en las letras a) y b);

b) Mercancías no comunitarias (punto 3). Al igual que acontece en el apartado anterior, este tipo de mercancías son las que menciona el apartado 19 del artículo 4 ya citado.

c) Material de defensa (punto 13). Son los productos y tecnologías sometidas a autorización, de conformidad con lo establecido en la Ley 53/07, de 28 de diciembre, sobre el control del comercio exterior de material de defensa y de doble uso y en las sucesivas disposiciones legales o reglamentos de la Unión Europea. Según establece el apartado 10 del artículo 3 de la citada Ley 53/07, por material de defensa ha de entenderse “el armamento y todos los productos y tecnologías diseñados especialmente o modificados para uso militar como instrumento de fuerza, información o protección en conflictos armados, así como los destinados al desarrollo, la producción o la utilización de aquellos y que se encuentran incluidos en las normas de desarrollo reglamentario que el Gobierno apruebe”. Actualmente, es el Real Decreto 491/98, de 27 de marzo, el que recoge, en diferentes anexos, aquellos productos que son catalogados como material de defensa.

d) Productos y tecnologías de doble uso (punto 14): Según reza este apartado, los productos y tecnologías de doble uso son aquéllos sometidos a autorización, de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento 428/09 y en la Ley 53/07. La Ley citada en último incluye a “los productos, incluido el soporte lógico y la tecnología, que pueden destinarse tanto a usos civiles como militares y que incluyen todos los productos que puedan ser utilizados tanto para usos no explosivos como para ayudar a la fabricación de armas nucleares u otros dispositivos nucleares explosivos” (artículo 3.13). Asimismo, el artículo 2 del Reglamento 428/09 ofrece la misma definición de este tipo de productos y, en el Anexo I ofrece un catálogo de productos de doble uso sujetos a autorización para la exportación, de conformidad con lo previsto en el artículo 3.1.

e) Deuda Aduanera (punto 20): La nueva regulación de este concepto viene dada en función de lo establecido en el apartado 13 del artículo 4 del Reglamento 450/08, apartado 13 del artículo 4 del Reglamento 450/08, de cuyo tenor se desprende que aquélla consiste “en la obligación de una persona de pagar el importe de los derechos de importación o exportación aplicables a las mercancías específicas con arreglo a la legislación aduanera vigente”.

D) Conceptos incorporados “ex novo” por el Anteproyecto.

a).- Mercancía (punto 1). A diferencia de la vigente Ley de contrabando, que se limita a facilitar la definición de las mercancías comunitarias y no comunitarias, el Anteproyecto ofrece una definición auténtica de las mercancías en general, que son contempladas como “todo bien corporal susceptible de ser objeto del comercio”. Esta definición no disiente de su acepción gramatical (cosa mueble que se hace objeto de trato o venta) y, por ello, la utilidad práctica de su inclusión es escasa.

Además la mercancía es equivalente, en el ámbito comercial, a los efectos y géneros, vocablos que el Anteproyecto mantiene al referirse a las cosas estancadas o prohibidas y a otros supuestos. Asimismo, la mercancía no deja de ser una especie de bien, concepto éste que el Anteproyecto también utiliza en diferentes pasajes del texto articulado.

Mayor trascendencia reviste la consideración como mercancía del dinero en general (moneda metálica y billetes de banco), de los cheques bancarios al portador y de cualquier medio físico de pago, incluidos los electrónicos, concebidos para ser utilizado como medio de pago, siempre que se oculten entre otras mercancías presentadas ante la aduana o entre los medios de transporte en los que se encuentren.

Llama la atención, en primer lugar, que la consideración como mercancía de una cosa no dependa de su propia sustancia o cualidad sino de un elemento circunstancial, cual es su disimulo subrepticio entre las otras mercancías o los medios de transporte La Memoria Justificativa se hace eco de la novedad y, a modo de justificación, afirma que los medios de pago tienen la naturaleza de mercancías tal y como prevé el Arancel Aduanero Comunitario. No obstante, la Memoria considera que es preciso dotar de la máxima claridad al ámbito de aplicación de una norma como la de contrabando, que regula infracciones penales o administrativas, delimitando su ámbito en esta materia con la normativa reguladora del blanqueo de capitales.

Los artículos 91 y 177 del Reglamento número 450/08 establecen que el dinero en metálico entre otras mercancías estará sujeto a la vigilancia aduanera y podrá ser objeto de controles aduaneros. Estas medidas resultan aplicables tanto al dinero que se introduzca en la Comunidad como al que salga del territorio aduanero de la Comunidad, pudiéndose afirmar que el dinero en metálico está expresamente contemplado como mercancía a los efectos previstos en los artículos citados..El artículo 301.1 del Código Penal sanciona a “El que adquiera, convierta o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en un delito, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a aludir las consecuencias legales de sus actos (...). La redacción del tipo básico ha sido concebida en los términos tan amplios, que permite subsumir dentro de su ámbito objetivo de aplicación el supuesto de ocultación subrepticia a que se refiere el artículo 1.1 del Anteproyecto, ya que la exportación o expedición de dinero constituye uno de los medios posibles de ocultación o encubrimiento de su origen delictivo. Por ello, la diferencia entre una y otra figura delictiva radicará en el origen del dinero o bien de que se trate y en la consecuente finalidad que el agente persiga con su actuación, de manera que, para que pueda apreciarse la comisión de delito de contrabando de dinero u otros medios de pago mediante las modalidades de comisión detalladas en el artículo 2 del Anteproyecto, será necesario que se lleve a cabo la ocultación clandestina a través de la forma que se describe en el ya citado artículo 1.1, se alcancen las cifras a que el mencionado artículo 2 se refiere, el origen del dinero o medios de pago y la finalidad perseguida no sea la que recoge el artículo 301 del Código Penal y, por último, que la operación de comercio que se pretenda realizar sea contraria a las disposiciones establecidas en la Ley 19/03, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior.

b) Introducción (punto 7). El Anteproyecto desglosa el tradicional concepto de importación, reservando este término para la entrada de mercancías no comunitarias en el territorio español comprendido en el territorio aduanero de la Unión Europea, mientras que a la entrada de las mercancías comunitarias se le asigna el término “introducción”.

c) Expedición (punto 9) De conformidad con la sistemática anterior, expedición es la salida de mercancías del territorio español con destino final a otros Estados de la Unión Europea.

d) Recinto aduanero (punto 4) El Anteproyecto atribuye esta condición a los lugares habilitados por el Ministerio de Economía y Hacienda para la presentación en la aduana de las mercancías no comunitarias introducidas en el territorio español (apartado a); para la presentación en la aduana de las mercancías comunitarias que hayan sido introducidas en el territorio de Ceuta y Melilla (apartado b) o para el sometimiento a la vigilancia aduanera de las mercancías comunitarias en cualquiera de los regímenes a que alude el apartado c).

e) Autoridad Aduanera (punto 5): El artículo 4 del Reglamento número 450/08, establece que las autoridades aduaneras “son las Administraciones de aduanas de los Estados miembros, con competencia para aplicar la legislación aduanera, así como cualquier otra actividad que esté facultada por la legislación nacional para aplicar determinadas disposiciones de esa legislación”. De conformidad con estas directrices, el Anteproyecto atribuye el carácter de autoridad aduanera al Departamento de Aduaneras e Impuestos Especiales, los servicios de las Delegaciones Especiales y Delegaciones de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria encargados del control aduanero de conformidad con las normas de la organización de la Agencia.

f) Sustancias químicas tóxicas (punto 16): Son las sustancias enumeradas en las listas 1,2 y 3 de la Convención sobre la prohibición del Desarrollo la Producción, el Almacenamiento y el Empleo de Armas Químicas y sobre su distribución, hecha en Paris el 13 de enero de 1993, definidas al efecto en su artículo II. La Convención a que se hace mención define las sustancias químicas tóxicas como toda aquella sustancia “que por su acción química sobre los procesos vitales, pueda causa la muerte, la incapacidad temporal o lesiones permanentes a seres humanos o animales. Quedan incluidas todas las sustancias químicas de esa clase, cualquiera que sea su origen o método de producción y ya sea que se produzcan en instalaciones como municiones de otro modo”.

La redacción dada al precepto arroja ciertas dudas sobre la inclusión de los precursores a que se refiere el punto 3 del artículo II ya citado dentro de la categoría de las sustancias químicas, toda vez que las Listas 1,2 y 3 a que se hace mención engloban tanto a las sustancias químicas tóxicas como a los precursores. Al objeto de despejar cualquier tipo duda sobre este particular, se recomienda hacer mención expresa, en este apartado, de los llamados percusores recogidos en las listas antes indicadas.

g) Agentes o toxinas biológicos (punto 17). Son los productos y sustancias incluidas en el artículo I de la Convención sobre la Prohibición y Desarrollo, la Producción y el Almacenamiento de Armas Bacteriológicas (Biológicas) y Toxicas y sobre su Destrucción, de 10 de abril de 1972.

El artículo I distingue los agentes microbianos u otros agentes biológicos o las toxinas (punto 1), de las armas, equipos o vectores destinados a utilizar esos agentes o toxinas con fines hostiles o en conflictos armados. A la vista del contenido del artículo I ya citado el empleo de la frase “Agentes o toxinas biológicas” no parece muy afortunado, ya que la palabra agente va asociada, en el texto articulado, con los términos “bacteriológicos, microbianos o biológicos” en general (artículo 1.1), mientras que las toxinas son consideradas como una sustancia distinta. Por ello, en aras a la claridad sería conveniente sustituir la frase utilizada por la de “Agentes biológicos o toxinas”.

h) Productos que puedan utilizarse para aplicar la pena de muerte o infringir tortura u otros tratos o penas crueles e inhumanas o degradantes (punto 18). Estos productos son los definidos en el Reglamento 1326/05, de 27 de junio, concretamente en los Anexos II y III. El Reglamento al que hace mención el Anteproyecto desglosa en los referidos Anexos aquellos productos cuyo único uso práctico es aplicar la pena de muerte o infligir torturas u otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes (Anexo II), para los cuales se establece un régimen de prohibición de exportación e importación (artículos 3 y 4) mientras que los contenidos en el Anexo III son aquellos que pueden utilizarse para los fines antes indicados y están sujetos al régimen de licencia (artículo 5 y siguientes).Como se verá, el encuadramiento de unos y otros en el Anteproyecto es diferente i) Mercancías sujetas a medidas de política comercial (punto 19). En este apartado, el legislador incluye aquellas mercancías que siendo distintas de las indicadas en los anteriores apartados, para su importación o exportación se exige el cumplimiento de requisitos adicionales de naturaleza no tributaria, tales como autorización, licencia, permiso, homologación u obligación relativa al etiquetado o a la circulación. Dicho requisitos pueden ser impuestos por la normativa nacional o comunitaria. El artículo 4, apartado 30 del Reglamento número 450/2008, define las medidas de política comercial como aquellas de carácter no arancelario que se establezcan en el ámbito de la política comercial común en forma de disposiciones comunitarias para regular el comercio internacional de mercancías. A la vista del contenido de dicho artículo, es evidente que el Anteproyecto atribuye a las medidas de política comercial una dimensión superior a la prevista por el Reglamento, ya que la mera exigencia de requisitos adicionales no tributarios, permite que la mercancía en cuestión quede incluida dentro de la mencionada categoría, aunque la norma que prevea el requisito adicional no sea comunitaria.

V TIPIFICACIÓN DEL DELITO

A) CONSIDERACIONES GENERALES.

El artículo dos del Anteproyecto desarrolla diferentes aspectos que guardan relación con el delito de contrabando. Los números 1,2 y 3 describen los diferentes tipos penales, el número 4 regula la continuidad delictiva, el número cinco introduce la punición de la imprudencia, mientras que los números 6 y 7 establecen las consecuencias jurídicas que se derivan cuando los hechos sean cometidos en nombre y por cuenta de una persona jurídica (número 6) o en el seno, en colaboración a través o por medio de empresas, organización, entidades o agrupaciones carentes de personalidad jurídica propia (número 7).

De conformidad con el organigrama seguido por el Anteproyecto, en primer lugar se realizarán las consideraciones oportunas sobre las modalidades delictivas que el Anteproyecto recoge, para después verificar el oportuno análisis sobre las restantes cuestiones que el artículo 2 contempla.

Los números 1,2 y 3 del artículo segundo agrupan diferentes categorías de conductas típicas. Dentro de cada grupo, se establecen unos elementos comunes que a saber son los siguientes:

a) Que el valor de los bienes sea igual o superior a 150.000 euros (número uno).

b) Que el valor del objeto del contrabando sea igual o superior a 50.000 euros.

c) Que el contrabando tenga alguna de las características que a continuación se indican.

-Que se verse sobre alguna de las cosas que expresamente se mencionan en el apartado a) del número tres o sobre cualquier otra cuya tenencia constituya delito.

-Que se lleve a cabo a través de una organización. En dos últimos supuestos, la cuantía del valor de los bienes es irrelevante.

d) Que se trate de labores de tabaco cuyo valor sea igual o superior a 30.000 euros.

La agrupación de las figuras delictivas en los diferentes apartados a que se ha hecho mención no es casual. Frente a la sistemática seguida por la vigente LO 12/95, que en el número primero del artículo 2 incluye todas las modalidades comisivas, salvo aquéllas en las que concurra alguna de las circunstancias previstas en el número tres, concebido en términos muy similares a la regulación que de dicho número y artículo ofrece el Anteproyecto, este último, en los números uno y dos, contempla una serie de conductas delictivas cuyo perfil es distinto, tal y como más adelante se expone.

Antes de adentrarnos en el análisis de las diferentes figuras legales, surge una reflexión sobre una cuestión capital, cual es la elevación general de las cuantías que el Anteproyecto prevé respecto del valor de las mercancías, géneros o efectos incluidos dentro de los números 1 y 2 del artículo segundo. La vigente Ley Orgánica 12/95 fija el tope diferenciador entre la figura delictiva y la simple infracción administrativa en la cifra de 3.000.000 de pesetas (18.030,36 euros), salvo cuando se trata de labores de tabaco, en cuyo caso el umbral se degrada a 1.000.000 de pesetas (6.010,12 euros). El Anteproyecto eleva la cuantía a 150.000 euros para los supuestos previstos en el cardinal uno del artículo 2; a 50.000 euros para los casos que contempla el número dos del citado artículo y a 30.000 euros para el contrabando de las labores de tabaco. Como se observa, en algunos casos la “summa delicti” se multiplica por más de ocho, en otros por casi tres y en lo que concierne al tabaco por casi cinco veces. La adopción de esta medida sugiere que el prelegislador no se ha limitado a actualizar las cuantías hasta ahora fijadas por la LO. 12/95, pues es evidente que el incremento de los precios habidos desde el año 95 no alcanza la magnitud que el Anteproyecto establece. Tampoco cabe inferir que junto con la actualización, el prelegislador también haya pretendido fijar un margen de holgura de cara al futuro, en aras a evitar reiteradas modificaciones de las cuantías por la depreciación, pues la modificación a alza que se prevé excede con creces de la cifra que en atención a ese parámetro podría haberse fijado. Por ello, descartadas ambas posibilidades, aparentemente la única conjetura que se antoja razonable pasa por aceptar que el prelegislador introduce un cambio cualitativo de importancia a la hora de fijar el límite que separa el delito de una mera infracción administrativa, lo cual trasciende de la simple actualización, como queda dicho, y conlleva una variación sustancial del criterio hasta ahora seguido, desplazando el grueso de la represión al ámbito administrativo sancionador. Esta inferencia se ve ratificada por la propia Memoria Justificativa, texto que contiene una amplia exposición de las razones que justifican la elevación de las cuantía, con independencia de los factores ligados a la evolución del índice de precios La Exposición de Motivos desgrana una serie de argumentos de cara a justificar la elevación de las cuantías para los supuestos que recoge el número uno del artículo 2. En ellos se refleja que la fijación del umbral de los 150.000 euros tiene por objeto ajustar el “quantum” al perjuicio social ocasionado, en consonancia con el fijado para la Hacienda Pública. Con mayor lujo de detalles, la Memoria Justificativa hace hincapié en la necesidad de adecuar la cuantía de referencia para la apreciación del ilícito penal con el perjuicio que este tipo de conductas puede suponer para el mercado, la competencia y el uso o consumo. A lo dicho, se añade que la cuantía de 150.000 euros puede suponer que la cuota dejada de ingresar sea de unos 50.000 euros, cifra que coincide con la que fija el artículo 305.3 del Código Penal para la exigencia del delito contra la Hacienda pública de la Unión Europea.

Vistas esta consideraciones, es evidente que el Anteproyecto modifica el criterio hasta ahora seguida respecto de los supuestos a que se refiere el artículo 2.1, ya que lo que pretende es equiparar el tratamiento penal del delito de contrabando, en estos supuestos, con el que ofrece el Código Penal para los delitos contra la Hacienda Comunitaria, siendo el presumible perjuicio que a las arcas comunitarias se pueda originar el factor determinante a tener en cuenta.

Respecto de la elevación de la cuantía a 50.000 euros que se prevé para los supuestos a que se refiere el artículo 2.2, la Exposición de Motivos justifica dicha medida al considerar que solamente deben ser objeto de reproche penal aquellos casos en los que el daño sea relevante en función del bien jurídico protegido. Sobre este particular, la Memoria Justificativa entiende que existe un perjuicio relevante para el bien jurídico protegido “cuando el valor de los bienes es alto, ya que la cantidad de producto y/o la calidad y el valor están relacionados con la cantidad de producto o sus características es el elemento que origina el daño. Solo cuando la cantidad de bienes es elevada o el bien es de unas características especiales el comportamiento antijurídico merece ser objeto de sanción penal”. La argumentación que se ofrece es genérica y puede servir para justificar tanto el aumento que se pretende llevar a cabo como cualquier otro, mayor o menor. Sea como fuere, si bien es cierto que la decisión sobre el aumento de la cuantía forma parte de la política criminal cuya especificación compete al prelegislador, no cabe ignorar que el bien jurídico que se trata de proteger mediante la tipificación de las conductas a las que se refiere el artículo 2.2 no es en todos los casos de naturaleza económica o recaudatoria. Adviértase, que la exportación o expedición de los bienes que integran el Patrimonio Histórico Español, las operaciones de comercio que versen sobre productos y tecnología de doble uso o sobre objetos que puedan utilizarse para aplicar la pena de muerte o infringir torturas, o sobre algunos de los precursores de drogas, inciden sobre un bien jurídico diferente del estrictamente económico y, aunque la elevación de la cuantía es sustancialmente inferior que la llevada a cabo por los supuestos previstos en el artículo 2.1, no deja de ser llamativo que ésta se eleve en casi el triplo para aquellos supuestos relacionados con el Patrimonio Histórico Español y los artículos mediante los cuales se puede aplicar la pena de muerte o infligir torturas, por ejemplo.

No obstante, respecto de las figuras del artículo 2.2 cuya tipificación guarda relación con intereses de naturaleza fundamentalmente económica, la elevación de la cuantía se acomoda al decurso histórico seguido hasta ahora. Téngase en cuenta, que la Ley Orgánica 7/82, de 13 de julio estableció, con carácter general, la “summa delicti” en 1.000.000 de pesetas. La vigente Ley elevó dicha cuantía al triple, es decir a 3.000.000 de pesetas y por último, el Anteproyecto verifica una nueva elevación hasta los 50.000 euros, cuantía que como es de ver se cohonesta con el criterio hasta ahora seguido, teniendo en cuenta la magnitud de la elevación y el tiempo transcurrido desde la vigencia de la actual Ley Orgánica.

En relación a las labores de tabaco, tanto la Exposición de Motivos como la Memoria Justificativa reflejan la elevación de la cuantía sin ofrecer razón alguna para esa concreta medida. Sobre este tipo de producto, la Ley Orgánica 7/82 estableció, a los efectos de determinar cuando la infracción pasaba a ser constitutiva de delito, la cifra de 1.000.000 de pesetas, es decir la misma que para el resto de figuras en las que la naturaleza delictiva se establecía en atención a la cuantía. La vigente Ley mantuvo dicho umbral y así, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3. b), se cometerá delito de contrabando siempre que se trate de labores de tabaco cuyo valor sea igual a 1.000.000 de pesetas. La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 12/95 se hace eco del impacto social, económico y recaudatorio del comercio ilegítimo de las labores de tabaco, y en base a ello, justifica que éstas sean consideradas géneros estancados aunque se trate de mercancías comunitarias.

Teniendo en cuenta esas premisas y la política restrictiva respecto del consumo de tabaco, de la que es fiel reflejo la Ley 28/05, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad del tabaco, si bien es verdad que desde el año 1982 no se ha llevado a cabo una actualización de la “summa delicti”, lo cierto es que la elevación del umbral de dicha cifra hasta los 30.000 euros, puede dar lugar a una pérdida del poder de intimidación del Estado en una materia de capital importancia para los intereses sanitarios y recaudatorios, lo cual puede propiciar un aumento del contrabando de este tipo de labores, con los consiguientes perjuicios que esa contingencia puede acarrear.

Esta reflexión aboga a favor de una moderación de la elevación de la cuantía respecto del tabaco y de aquellos productos cuyo contrabando trasciende del mero interés económico, todo ello sin perjuicio de reconocer que es al prelegislador a quien en definitiva compete fijar los derroteros de la política criminal en esta materia.

B) ANÁLISIS DE LOS DIFERENTES TIPOS

1.- El artículo 2.1 En este número se establece que cometen delito de contrabando, siempre que el estado de los bienes, mercancías, géneros o efectos sea igual o superior a 150.000 euros, los que realicen alguno de los siguientes hechos.

a) Importen o exporten mercancías de lícito comercio sin presentarlas para su despacho en las oficinas de aduanas o en los lugares habilitados por la Administración aduanera.

La ocultación o sustracción de cualquier clase de mercancías a la acción de la Administración aduanera dentro de los recintos o lugares habilitados equivaldrá a la no presentación.

b) Realicen operaciones de comercio, tenencia o circulación de mercancías no comunitarias de lícito comercio sin cumplir los requisitos legalmente establecidos para acreditar su lícita importación.

c) Destinen al consumo las mercancías en tránsito con incumplimiento de la normativa reguladora de este régimen aduanero, establecida en los artículos 62, 63, 103, 136, 140, 143, 144, 145, 146 y 147 del Reglamento (CE) número 450/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, por el que se establece el código aduanero comunitario (código aduanero modernizado), y sus disposiciones de aplicación, así como en el Convenio TIR de 14 de noviembre de 1975.

Se presumirá que las mercancías en tránsito se han destinado al consumo cuando no se presenten las mercancías intactas en la oficina de aduanas de destino o no se hayan respetado las medidas de identificación y control tomadas por las autoridades aduaneras.

d) Importen, exporten, introduzcan, expidan o realicen cualquier otra operación con mercancías sujetas a medida de política comercial sin cumplir las disposiciones vigentes aplicables; o cuando la operación estuviera sujeta a una previa autorización administrativa y ésta fuese obtenida bien mediante su solicitud con datos o documentos falsos en relación con la naturaleza o el destino último de tales productos, o bien de cualquier otro modo ilícito.

e) Obtengan, o pretendan obtener, mediante alegación de causa falsa o de cualquier otro modo ilícito, el levante definido de conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Reglamento (CE) n° 450/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, por el que se establece el código aduanero comunitario (código aduanero modernizado), y sus disposiciones de aplicación o la autorización para los actos a que se refieren los apartados anteriores.

f) Conduzcan en buque de porte menor que el permitido por los reglamentos, salvo autorización para ello, mercancías no comunitarias o géneros estancados o prohibidos en cualquier puerto o lugar de las costas no habilitado a efectos aduaneros, o en cualquier punto de las aguas interiores o del mar territorial español o zona contigua.

g) Alijen o transborden de un buque clandestinamente cualquier clase de mercancías, géneros o efectos dentro de las aguas interiores o del mar territorial español o zona contigua, o en las circunstancias previstas por el artículo 111 de la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, hecha en Montego Bay, Jamaica, el 10 de diciembre de 1982.

Las letras a) y b) no introducen variación alguna pues se limita a reproducir los supuestos ya contemplados por la vigente Ley Orgánica 12/95.

El primer párrafo del supuesto descrito en la letra c) mantiene la estructura básica del tipo, si bien hace mención a una normativa de referencia distinta. Sin embargo, el párrafo segundo recoge una presunción de desvío al consumo de las mercancías en tránsito, que será de aplicación siempre que las mercancías no se presenten intactas en la oficina de aduana de destino o bien no se hayan respetado las medidas de control e identificación tomadas por las autoridades aduaneras. Esta presunción, previsiblemente trae causa de lo dispuesto en el artículo 146 del Reglamento número 425/08, el cual impone, tanto al titular del régimen de tránsito comunitario como al transportista y al destinatario de las mercancías, la obligación de presentar éstas intactas y la información requerida en la aduana de destino, así como la de respetar las medidas adoptadas por las autoridades aduaneras para garantizar su identificación (números 1.a) y 3), obligación que también es exigible al amparo de lo dispuesto en el artículo 96 del Reglamento 2913/92 al que se refiere el artículo 2.c de la vigente LO 12/95.

No obstante la imposición de estas obligaciones por parte del Reglamento objeto de cita, el prelegislador ha introducido una verdadera presunción legal del destino al consumo de las mercancías en tránsito, lo cual obliga a valorar si la incorporación de dicha presunción es acorde con los principios que inspiran nuestro Derecho Penal.

La jurisprudencia constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este particular. A título de ejemplo, se trae a colación el siguiente párrafo del fundamento jurídico tercero de la STC 111/99, cuyo tenor es el siguiente:”En ningún caso, el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure. La primera modalidad de presunción iuris tantum no es admisible constitucionalmente, ya que, como declaró la STC 105/88, produce una traslación o inversión de la carga de la prueba, de suerte que la destrucción o desvirtuación de tal presunción corresponde al acusado a través del descargo, lo que no resulta conciliable con el artículo 24.2 de la C.E y la segunda modalidad, la presunción iuris et de iure, tampoco es lícita en el ámbito penal desde la perspectiva constitucional, puesto que prohíbe la prueba en contrario de lo presumido, con los efectos por un lado de descargar de la prueba a quien acusa y por otro de probar la tesis opuesta de quien se defiende, si es que opta por la posibilidad de probar su inocencia, efectos ambos que vulneran el derecho fundamental a la presunción de inocencia”.

La STS de fecha 17/11/99, al analizar el valor que debe darse en sede penal a la presunción legal incluida en el artículo 49 de la entonces vigente Ley del IRPF, en cuya virtud “tendrán la consideración de incrementos no justificados de patrimonio los bienes o derechos cuya tenencia, declaración o adquisición no se corresponda con la renta o patrimonio declarados por el sujeto pasivo“(...) entendió que dicha presunción, sin perjuicio de valor que pueda detentar como elemento indiciario, “en modo alguno tiene el alcance de inversión de la carga de la prueba, pues ello vulneraría los principios en los que se inspira el proceso penal y especialmente el de presunción de inocencia que afecta a todo imputado (...)” En el caso que ahora ocupa, el prelegislador estatuye una norma penal en virtud de la cual, el destino al consumo de las mercancías en tránsito (elemento fáctico del tipo penal), se ha de presumir “iuris et de iure” siempre que las mercancías no se presenten intactas en las oficinas de aduanas de destino o no se hayan respetado las medidas de identificación y control tomadas por las autoridades aduaneras. Tal presunción -que no prevé siguiera la posibilidad de descargo o prueba en contrario- recae sobre uno de los elementos de la conducta típica, a diferencia de lo que a título de ejemplo acontece con la presunción de procedencia de la actividad delictiva de los bienes a que se refiere el artículo 5.4 de este Anteproyecto, el cual en sintonía con lo previsto en el Proyecto de reforma de Código Penal, se proyecta sobre las consecuencias accesorias de la conducta delictiva y no sobre la estructura de un tipo penal.

Los argumentos que se ofrecen abogan a favor de la supresión de esta presunción, sin perjuicio que el incumplimiento de las obligaciones que el Reglamento 450/08 establece respecto de las mercancías en tránsito pueda operar, en sede procesal, como un indicio sobre el que apuntalar la acreditación de la conducta penalmente reprochable, siempre que concurran los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la validez de la prueba indiciaria.

La letra d) introduce una nueva modalidad típica que esta relacionada con las medidas de política comercial. En el artículo 1.19 del Anteproyecto ofrece la definición legal de las mercancías sujetas a medidas de política comercial, siendo los aspectos más destacables de las mismas los siguientes:

-Son mercancías distintas de las enumeradas en los apartados anteriores.

-Su exportación o importación esta sujeta a un requisito adicional no tributario (autorización, licencia, permiso, homologación, etiquetado, etc.).

-Dicho requisito puede establecerse por la normativa nacional o comunitaria.

El tipo ahora estudiado sanciona la conducta consistente en importar, exportar, introducir, expedir o realizar cualquier relación con mercancías sujetas a medidas de política comercial. Como se observa, la conducta típica se extiende más allá de los términos establecidos por el artículo 1.19 del Anteproyecto, que circunscribe las medidas de política comercial a las operaciones de importación y exportación, sin hacer mención a los supuestos de introducción o expedición ni a cualquier otro tipo de operación comercial. Asimismo el artículo 1.19 citado, destaca la necesidad de que la importación o exportación de este tipo de mercancías esté habilitada mediante permiso, autorización, licencia, homologación u obligaciones de etiquetado o circulación. Sin embargo, el artículo 2.1 d) no se limita a sancionar la conducta consistente en realizar este tipo de operaciones sin el cumplimiento de los requisitos a que se refiere el artículo 1.19, ya que sanciona la conducta de quien realice las operaciones de comercio descritas sin cumplir las disposiciones aplicables -términos que se antojan excesivamente vagos y genéricos- y sobre todo no se acompasan con la definición que el artículo 1.19 ofrece. En aras a conseguir una mayor coherencia entre los artículos 1.19 y 2.1 d) del Anteproyecto, se sugieren los siguientes alternativas.

-Acotar las operaciones a que se refiere el artículo 2.1 d) a los supuestos de importación y exportación, o bien incluir las restantes actividades que menciona ese artículo dentro de la definición que ofrece el artículo 1-19.

-Limitar la conducta típica que describe el artículo 2.1 d) a los supuestos en los que la actividad comercial se haya realizado sin el preceptivo permiso, autorización, licencia, homologación o incumpliendo las obligaciones de etiquetado o circulación y, también cuando la autorización, la licencia o el permiso se hayan obtenido de la forma mendaz o ilícita que se describe en el precepto último citado.

La letra e) recoge el comportamiento consistente en obtener o pretender obtener el levante definido de conformidad con el artículo 123 del Reglamento número 450/08, mediante alegación de causa falsa o de cualquier otro modo ilícito. La figura que se introduce trata de evitar que el levante de mercancías a que se refiere el artículo citado se verifique de modo ilícito. Asimismo, el citado precepto trata de precaver que mediante la forma antes indicada, se obtenga autorización para la realización de los actos a que se refieren los apartados anteriores, es decir, las conductas descritas en los apartados a) a d) del citado artículo.

Este segundo inciso opera como un cajón desastre, de modo que, siempre que la realización de cualquiera de las actividades que se detallan en los números indicados, haya tenido lugar mediante le levante obtenido a través de alegación de causa falsa o de cualquier otro modo ilícito, será constitutiva de infracción penal.

El supuesto de hecho a que se refiere la letra f apenas comporta variación alguna respecto del previsto en la actualidad en el artículo 2.1 h), ya que solamente se introduce la adicción relativa a la zona contigua al mar territorial, que según establece el artículo 33 de la Convención de las Naciones Unidas, sobre el Derecho del Mar, ésta no se ha de extender más allá de 24 millas marinas, medidas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial.

Asimismo la conducta referida a la letra g) coincide con la prevista en el vigente artículo 2.1 j) ya que únicamente varía la referencia a la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, hecho en Montego Bay, el diez de diciembre de 1982.

2.- El artículo 2.2 Según dicho precepto cometen delito de contrabando, siempre que el valor de los bienes o mercancías, géneros o efectos sea igual o superior a 50.000 euros, los que realicen los siguientes hechos:

a) Exporten o expidan bienes que integren el Patrimonio Histórico Español sin la autorización de la Administración del Estado cuando ésta sea necesaria, o habiéndola obtenido bien mediante su solicitud con datos o documentos falsos en relación con la naturaleza o el destino último de tales productos o bien de cualquier otro modo ilícito.

b) Realicen operaciones de importación, exportación, producción, comercio, tenencia, circulación o rehabilitación de géneros estancados o prohibidos o de especímenes de fauna y flora silvestres y sus partes y productos, de especies recogidas en el Convenio de Washington, de 3 de marzo de 1973, o en el Reglamento (CE) n° 338/1997 del Consejo, de 9 de diciembre de 1996, sin cumplir los requisitos establecidos por las leyes.

c) Importen, exporten, introduzcan, expidan o realicen cualquier otra operación sujeta al control previsto en la normativa correspondiente referido a las mercancías sometidas al mismo por alguna de las disposiciones siguientes:

1° La normativa reguladora del comercio exterior de material de defensa, de otro material o de productos y tecnologías de doble uso sin la autorización a la que hace referencia el Capítulo II de la Ley 53/2007, o habiéndola obtenido bien mediante su solicitud con datos o documentos falsos en relación con la naturaleza o el destino último de tales productos o bien de cualquier otro modo ilícito.

2° El Reglamento (CE) n° 1236/2005 del Consejo, de 27 de junio de 2005, sobre el comercio de determinados productos que pueden utilizarse para aplicar la pena de muerte o infligir tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes con productos incluidos en el Anexo III del citado Reglamento, sin la autorización a la que hace referencia el Capítulo II de la Ley 53/2007, o habiéndola obtenido bien mediante su solicitud con datos o documentos falsos en relación con la naturaleza o el destino último de tales productos o bien de cualquier otro modo ilícito.

3° La normativa reguladora del comercio exterior de precursores de drogas sin la autorización a la que se refiere la Ley 4/2009, de 15 de junio, de control de precursores de drogas, o habiéndola obtenido bien mediante su solicitud con datos o documentos falsos en relación con la naturaleza o el destino último de tales productos o bien de cualquier otro modo ilícito.

d) Obtengan, o pretendan obtener, mediante alegación de causa falsa o de cualquier otro modo ilícito, el levante definido de conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Reglamento (CE) n° 450/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, por el que se establece el código aduanero comunitario (código aduanero modernizado), y sus disposiciones de aplicación.

El contenido de la letra a) reproduce en lo esencial las previsiones del artículo 2.1 e) de la vigente Ley Orgánica, si bien utiliza una terminología más acorde con la materia (exporten o expidan en vez de saquen) y, además equipara la exportación o expedición sin autorización con aquellos supuestos en los que dicha autorización se haya obtenido mediante el uso de datos o documentos falsos, en relación con la naturaleza o el destino último de esos productos o bien de cualquier otro modo ilícito. Esta equiparación se lleva a cabo en otros supuestos delictivos y obedece a la voluntad del legislador de impedir que las autorizaciones obtenidas de manera mendaz no impidan la aplicación del precepto, para así brindar una efectiva protección al bien jurídico.

Respecto de los bienes objeto de protección, el prelegislador sólo hace referencia, al igual que la vigente Ley, a los bienes que integran el Patrimonio Histórico Español, siempre y cuando se exporten o expidan sin la autorización de la Administración del Estado. Sin embargo, no debe olvidarse que tras la entrada en vigor de la vigente Ley Orgánica 12/95, se han promulgado varias leyes autonómicas que delimitan el alcance y contenido del patrimonio histórico y/o cultural de las diferentes Comunidades Autónomas. Ciertamente, el artículo 149.1.28 de la Constitución atribuye al Estado la competencia en materia de defensa del patrimonio cultural artístico y monumental español contra la exportación y el expolio. Sin embargo, dicha atribución competencial se efectúa sin perjuicio de su gestión por parte de las Comunidades Autónomas. En atención al contenido de dicho mandato, el artículo 9 de la Ley 7/90 de 3 de julio, del Patrimonio Cultural Vasco, establece que “el Departamento de cultura y Turismo del Gobierno Vasco asumirá de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10.19 del Estatuto de Autonomía para el País Vasco, el cumplimiento de las normas y obligaciones establecidas por el Estado para la defensa del patrimonio cultural contra la exportación y la exportación”.

Asimismo, el artículo 100.4 de la Ley 11/98, del Patrimonio Cultural de Cantabria, prevé que “Los poseedores de bienes integrantes del Patrimonio Documental de Cantabria, con arreglo a los criterios anteriormente expuestos, están obligados a comunicar su existencia a la Consejería de Cultura y Deporte, a la que solicitarán permiso para su venta, intercambio, transmisión y cambio de titularidad, ya supongan un traslado dentro o fuera de la Comunidad Autónoma o una exportación.

La Consejería de Cultura y Deporte podrá ejercer en todo caso los derechos de tanteo y retracto”.

Por último, dentro de lo que a esta cuestión se refiere, procede traer a colación lo dispuesto en el artículo 1.2 f) de la ley 10/98 de 9 de julio de Patrimonio Histórico de la Comunidad de Madrid, en virtud del cual corresponde a las Administraciones Públicas, “proteger los bienes culturales de la expoliación y exportación ilícita dentro de las competencias atribuidas a la Comunidad de Madrid”.

Tal y como se observa, la legislación autonómica objeto de cita atribuye a los órganos autonómicos competencias en materia de exportación del los bienes que forman parte del Patrimonio Histórico o Cultural de una determinada Comunidad Autónoma. Además las normas citadas, otras más (vide entre otras Ley 12/02 de Patrimonio cultural de Castilla y León, Ley 4/98 sobre Patrimonio cultural Valenciano entre otras) estatuyen el régimen jurídico aplicable a los bienes que conforman el patrimonio Histórico de las respectivas Comunidades Autónoma. Por todo ello, se sugiere que el precepto en cuestión aluda, genéricamente, a la autorización de la Administración competente cuando ésta resulte necesaria, y no exclusivamente a la autorización de la Administración del Estado.

Respecto del tipo que la letra b) contiene, únicamente cabe decir que la fusión en un único apartado de dos supuestos claramente diferenciados, a saber los géneros estancados o prohibidos por un lado y por otro los especimenes de flora y fauna silvestre, sus partes y productos y especies de productos no resulta recomendable, siendo preferible separar ambos supuestos tal y como prevé la vigente Ley Orgánica 12/95, dada su distinta naturaleza jurídica.

Los diferentes supuestos a que hace referencia la letra c) presentan un denominador común, cual es que las mercancías estén sujetas en la normativa que se cita en los apartados 1.º a 3.º y la operación de comercio se realice sin la preceptiva autorización que dicha normativa impone, o bien que esta se haya obtenido por un medio ilícito o falaz. Adviértase que a diferencia de lo que acontece en el supuesto previsto en el artículo 2.3 a), la circulación de los bienes o mercancías no está prohibida sino sujeta a autorización, dado el potencial peligro de los mismos.

Por último, en la letra d) se regula un supuesto similar al previsto en la letra e) del artículo 2.1, relativo a aquellos supuestos en los que el levante se obtenga o se pretenda obtener mediante alegación de causa falsa o cualquier otro medio ilícito.

Dada la similitud que se ha puesto de relieve procede llevar a cabo una reflexión con aplicación a ambos supuestos, sobre la procedencia de tipificar de igual modo la consumación material del delito, es decir, la obtención efectiva del levante que el mero intento, ya que con carácter general, tanto el Código Penal como la Ley de Contrabando describen los tipos penales en la modalidad de consumación, mientras que la tentativa se describe en el Código Penal como una forma imperfecta de ejecución. Tal aserto no obsta para que determinados casos el legislador anticipe la consumación del delito a una fase previa, configurando supuestos conocidos como delitos de consumación anticipada o de resultado cortado (vide los delitos relacionados con las drogas tóxicas y estupefacientes, el delito contra el medio ambiente etc.). En el caso que ahora ocupa, el prelegislador equipara la consumación material y la tentativa cuando para obtener el levante se hecho un uso instrumental de los medios que expresamente se citan, sin que se ofrezca explicación alguna sobre ese modo de proceder máxime cuando en las restantes figuras delictivas en las que el autor se sirve de un documento falso, causa mendaz o de cualquier otro medio ilícito para obtener la autorización, no se produce tal equiparación.

3.- El artículo 2.3 Según establece dicho precepto, cometen asimismo delito de contrabando quienes realicen alguno de los hechos descritos en los apartados 1 y 2 de este artículo, siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a) Cuando el objeto de contrabando sean drogas toxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas, sustancias catalogadas como precursores de drogas, armas, explosivos, agentes, o toxinas biológicos, sustancias químicas tóxicas o cualquiera otra cuya tenencia constituya delito, o cuando el contrabando se realice a través de una organización, con independencia del valor de los bienes mercancías o géneros.

b) Cuando se trate de labores de tabaco cuyo valor se iguala a 30.000 euros.

La sistemática seguida en este punto por el Anteproyecto no difiere de la empleada por la vigente ley, ya que para la comisión del delito de contrabando basta con que la conducta descrita, en cualquiera de los apartados a que se refieren los números uno y dos del artículo, tenga por objeto alguno de los productos a los que se refiere el precepto o algún otro cuya tenencia sea delictiva, o bien que el contrabando se desarrolle a través de una organización.

Las únicas novedades que el precepto introduce consisten en la mención expresa de ciertos productos o sustancias, tales como agentes o toxinas biológicas y las sustancias químicas o tóxicas respecto de los cuales ya se han verificado las oportunas consideraciones en un apartado anterior. Los restantes aspectos del apartado a) reproducen la estructura del vigente artículo y, por ello no son objeto de valoración en este informe. Ha de entenderse que la referencia a las “armas y explosivos” engloba a las armas químicas a que hace mención el artículo II. 1 de la Convención sobre la Prohibición del desarrollo, la producción, el almacenamiento y el empleo de Armas Químicas y sobre su Destrucción, hecho en París el 13 de enero de 1993, y a las armas, equipos y vectores a que se refiere el artículo I. 2 del Convenio sobre la Prohibición del Desarrollo, la Producción y el Almacenamiento de Armas Bacteriológicas (biológicas ) y Toxinas y sobre su Destrucción, hecho en Londres, Moscú y Washington el 10 de abril de 1972.

La letra b) prevé la elevación de la cuantía de las labores de tabaco a los efectos propios de la tipificación penal. Dado que ya se han efectuado las pertinentes valoraciones sobre esta figura, huelgan mayores comentarios al respecto.

VI OTRAS CUESTIONES RELACIONADAS CON EL DELITO DE CONTRABANDO.

4. También comete delito de contrabando quien, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realizare una pluralidad de acciones u omisiones previstas en los apartados 1 y 2 de este artículo en las que el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos aisladamente considerados no alcance los límites cuantitativos de 150.000, 50.000 ó 30.000 euros establecidos en los apartados anteriores de este artículo, pero cuyo valor acumulado sea igual o superior a dichos importes.

5. Las anteriores conductas serán igualmente punibles cuando se cometan por imprudencia grave.

6. Cuando el delito se corneta, en nombre y por cuenta de una persona jurídica y en su beneficio, por los representantes legales, administradores de hecho o de derecho o por los empleados con facultades de obligar a dicha persona jurídica, ésta será responsable penal en los términos previstos en esta Ley o, en su defecto, en la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de diciembre, del Código Penal.

7. Asimismo, cuando el delito se corneta en el seno, en colaboración, a través o por medio de empresas, organizaciones, grupos, entidades o agrupaciones carentes de personalidad jurídica, le será de aplicación lo previsto en el artículo 129 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de diciembre, del Código Penal”.

Dentro de este apartado, en primer lugar debe hacerse mención a la continuidad delictiva a que se refiere el número 4 del artículo 2.

Básicamente, mantiene la misma estructura que el vigente artículo 2.2, siendo no obstante destacable la mención diferenciada de las cuantías de 150.000, 50.000 y 30.000 euros que se verifican en atención a los diferentes topes que el prelegislador ha introducido, en aras a delimitar la trascendencia penal de las conductas. Sobre esta cuestión, surge una duda respecto a la cuantía que se ha de tomar en consideración cuando las acciones u omisiones se encuadren en diferentes números del artículo 2. Aunque nada se dice al respecto, la interpretación que ha de prevalecer ha de ser la más favorable al reo, de manera que el valor de los bienes relativos las acciones u omisiones encuadradas en los números del citado artículo que requieren de un menor importe para alcanzar la “summa delicti”, podrán ser adicionados a los importes de aquellos géneros que requieren de un mayor valor para configurar el delito de contrabando (por ejemplo, el contrabando de tabaco por valor de 20.000 euros podrá adicionarse al valor de 140.000 euros de otras mercancías exportadas clandestinamente, al objeto de configurar un delito de contrabando de conformidad con el artículo 2.1 del Anteproyecto, cuyo límite es de 150.000 euros), pero no viceversa ( la exportación clandestina de mercancías por valor de 20.000 euros no podrá sumarse al contrabando de labores de tabaco por igual valor, en aras a configurar un delito de contrabando de tabaco, cuya “summa delicti” es de 30.000 euros ).

El número cinco introduce por primera vez la punición de la imprudencia grave, en principio susceptible de ser aplicada a todas las modalidades delictivas de cuya descripción típica no se desprenda la imposibilidad de esa modalidad de comisión (a título de ejemplo, los supuestos de importación, exportación, alijo o transbordo clandestino).

Otro aspecto a analizar versa sobre la valoración que ha de merecer esta medida, teniendo en cuenta que determinados tipos penales que protegen un mismo bien jurídico no prevén la punición por imprudencia.

El ejemplo más claro de esta situación se observa con los delitos contra la salud pública, para los que el Código Penal no prevé la comisión imprudente. Cierto es, que dogmáticamente no resulta fácil conciliar la idea de que el contrabando de drogas tóxicas sea punible a título de imprudencia, mientras que las modalidades comisivas relativas al trafico de esas sustancias a que se refiere el Código Penal no contemplen tal posibilidad. Previsiblemente, la adopción de esta media obedece a criterios de eficacia, ya que mediante la tipificación de modalidad imprudente se evitarán situaciones de impunidad, derivadas de la dificultad de probar, en algunas ocasiones, el conocimiento del autor respecto del contenido de la mercancía que transporta.

El número seis del artículo analizado exige, para que pueda apreciarse la responsabilidad penal de una persona jurídica, que el delito se cometa en nombre y por cuenta de dicha persona y además en beneficio de la misma. La primera observación que cabe realizar sugiere una revisión de la redacción dada a esta parte del precepto, en aras a adecuar la misma al tenor del artículo 31 bis 1 de Proyecto de reforma de Código Penal. La revisión que se propone pasa por sustituir la frase “en nombre y por cuenta de una persona jurídica” por la de “en nombre o por cuenta de una persona jurídica”, de manera que cuando concurra alguna de esas circunstancias pueda apreciarse la responsabilidad de las personas jurídicas.

Además de los requisitos indicados, según el Anteproyecto es necesario que la conducta se materialice por los representantes legales, los administradores de hecho o de derecho o por los empleados con facultades para obligar a la persona jurídica. Sobre este particular, se ha de destacar que el Anteproyecto introduce una regulación diferente, pues el artículo 31 bis párrafo segundo del Proyecto de reforma de Código Penal alude a las personas sometidas a la autoridad de los representantes legales y administradores de hecho o de derecho, siempre que su conducta se haya realizado en el ejercicio de actividades sociales y por aquellos a quienes están sometidos no se haya ejercido el suficiente control, atendidas las circunstancias del caso. Tal y como se observa, en este aspecto, el Anteproyecto no alude a la falta de control de los representantes o administradores y además introduce el requisito relativo a que los empleados han de detentar la facultad de poder obligar a la persona jurídica.

Ante las divergencia detectadas en este sentido, en aras a favorecer la homogeneidad de la normativa en materia penal, se sugiere una adecuación de la redacción dada al artículo 2.6 del Anteproyecto, de acuerdo con las pautas del artículo 31.1 del Código Penal, según redacción del Proyecto de reforma a que se ha hecho mención.

En el punto 7 se prevé la aplicación de lo dispuesto en el artículo 129 del Código penal cuando el delito cometido guarde alguna de las conexiones que se mencionan con los entes sin personalidad. Dado que el precepto se ajusta a lo establecido por el Proyecto de reforma antes indicado, nada se ha de manifestar sobre este particular aspecto.

VII PENALIDAD

El artículo 3 del Anteproyecto prescribe lo siguiente:

"Artículo 3. Penalidad.

1. Los que cometieren el delito de contrabando serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa del duplo al cuádruplo del valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos. En los casos previstos en las letras a), b) y e), salvo en esta última para los productos de la letra d), del artículo 2.1 las penas se impondrán en su mitad inferior. En los demás casos previstos en el artículo 2 las penas se impondrán en su mitad superior.

En los casos de comisión imprudente se aplicará la pena inferior en un grado.

2. Se impondrá la pena superior en un grado cuando el delito se cometa por medio o en beneficio de personas, entidades u organizaciones de cuya naturaleza o actividad pudiera derivarse una facilidad especial para la comisión del mismo.

3. Cuando proceda la exigencia de responsabilidad penal de una persona jurídica de acuerdo con lo establecido en el artículo 2.6, y tras aplicar los criterios establecidos en los apartados 1 y 2 de este artículo, se impondrá la pena siguiente:

a) En todos los casos, multa proporcional del duplo al cuádruplo del valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos objeto del contrabando, y prohibición de obtener subvenciones y ayudas públicas para contratar con las Administraciones públicas y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social por un plazo de entre uno y tres años.

b) Adicionalmente, en los supuestos previstos en el artículo 2.2, suspensión por un plazo de entre seis meses y dos años de las actividades de importación, exportación o comercio de la categoría de bienes, mercancías, géneros o efectos objeto del contrabando; en los supuestos previstos en el articulo 2.3, clausura de los locales o establecimientos en los que se realice el comercio de los mismos”.

El apartado primero prevé una pena privativa de libertad de conformidad con la sistemática seguida por el Código Penal, eliminando la mención a la prisión menor. Al margen de este cambio, no se produce elevación o disminución de la pena a imponer para el tipo básico. Sin embargo, la especificación que introduce el párrafo segundo pone de relieve que el citado tipo básico, a saber la prisión de seis meses a tres años, no es susceptible de imposición en ningún caso, toda vez que si la conducta se encuadra dentro de los supuestos previstos en las letras a), b) y e), salvo en esta última letra para los productos de la letra d), la pena imponible será la antes indicada en su mitad inferior, mientras que en cualquier otro caso la pena prevista con carácter general se deberá imponer siempre en su mitad superior. La técnica seguida en este aspecto resulta criticable, ya que “de facto” no se fija una penalidad estándar para el delito objeto de estudio, pues como se observa, la pena que se establece en el párrafo primer solamente tiene por objeto servir de referencia para la determinación de la mitad inferior o superior, imponible según los casos, pero no podrá ser aplicada en toda su extensión para ningún supuesto concreto.

El párrafo tercero recoge la penalidad asociada a la comisión imprudente del delito indicado, que esta será la inferior en un grado, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70 1.3.º del Código Penal, para su determinación habrá de tomar como referencia los tipos atenuados o agravados a que se refiere el párrafo segundo del artículo 3.1 del Anteproyecto.

El número dos del artículo recoge un supuesto agravado en función de la mayor facilidad de comisión que deriva de la especial naturaleza o actividad de las personas, entidades u organizaciones, mientras que el número tres recoge el tipo de penas, que específicamente se han de imponer cuando proceda la exigencia de responsabilidad penal a una persona jurídica.

VIII LA RESPONSABILIDAD CIVIL. LA EJECUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y LA MULTA.

'Artículo 4. Responsabilidad civil.

En los procedimientos por delito de contrabando la responsabilidad civil comprenderá la totalidad de la deuda tributaria y aduanera no ingresada, que la Administración Tributaria no haya podido liquidar por prescripción, caducidad o cualquier otra causa legal prevista en la Ley General Tributaria o en la normativa aduanera de la Unión Europea, incluidos sus intereses de demora”.

Cinco. Se introduce un nuevo artículo 4 bis, con la siguiente redacción:

"Artículo 4 bis. Ejecución de la pena de multa y de la responsabilidad civil.

Para la ejecución de la pena de multa y de la responsabilidad civil, los jueces y tribunales recabarán el auxilio de los servicios de la Administración Tributaria, que las exigirá por el procedimiento administrativo de apremio en los términos establecidos en la Ley General Tributaria”.

La principal novedad que introduce el artículo 4 reside en que la responsabilidad civil derivada del delito se extiende a la deuda tributaria y aduanera que no se haya podido liquidar por prescripción, caducidad o cualquier otra causa legal prevista en la Ley General Tributaria o en la normativa Aduanera de la Unión Europea, incluidos los intereses de demora. Dicho precepto reproduce el contenido dado al apartado cinco del artículo 305 del Código Penal por el Proyecto de reforma ya citado, precepto que también prevé, al igual que el artículo 4 bis del Anteproyecto, que los jueces recabarán el auxilio de la Administración Tributaria para la ejecución de la pena de multa.

IX PARTICULARES CONSIDERACIONES RELATIVAS AL COMISO

'Artículo 5. Comiso.

1. Toda pena que se impusiere por un delito de contrabando llevará consigo el comiso de los siguientes bienes, efectos e instrumentos:

a) Las mercancías que constituyan el objeto del delito.

b) Los materiales, instrumentos o maquinaria empleados en la fabricación, elaboración, transformación o comercio de los géneros estancados o prohibidos.

c) Los medios de transporte con los que se lleve a efecto la comisión del delito, salvo que pertenezcan a un tercero que no haya tenido participación en aquél y el Juez o el Tribunal competente estime que dicha pena accesoria resulta desproporcionada en atención al valor del medio de transporte objeto del comiso y al importe de las mercancías objeto del contrabando.

d) Las ganancias obtenidas del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieran podido experimentar.

e) Cuantos bienes y efectos, de la naturaleza que fueren, hayan servido de instrumento para la comisión del delito.

2. Si, por cualquier circunstancia, no fuera posible el comiso de los bienes, efectos o instrumentos señalados en el apartado anterior, se acordará el comiso por un valor equivalente de otros bienes que pertenezcan a los criminalmente responsables del delito.

3. No se procederá al comiso de los bienes, efectos e instrumentos del contrabando cuando éstos sean de lícito comercio y sean propiedad o hayan sido adquiridos por un tercero de buena fe.

4. El Juez o Tribunal deberá ampliar el comiso a los efectos, instrumentos y ganancias procedentes de actividades delictivas cometidas en el marco de una organización o grupo criminal. A estos efectos, se entenderá que proviene de la actividad delictiva el patrimonio de todas y cada una de las personas condenadas por delitos cometidos en el seno de la organización o grupo criminal cuyo valor sea desproporcionado con respecto a los ingresos obtenidos legalmente porcada una de dichas personas.

5. El Juez o Tribunal podrá acordar el comiso previsto en los apartados anteriores de este artículo aún cuando no se imponga pena a alguna persona por estar exenta de responsabilidad criminal o por haberse ésta extinguido, en este último caso, siempre que quede demostrada la situación patrimonial ilícita.

6. Los bienes, efectos e instrumentos definitivamente decomisados por sentencia se adjudicarán al Estado. Los bienes de lícito comercio serán enajenados por la Agencia Estatal de Administración Tributaria, con excepción de los bienes de lícito comercio decomisados por delito de contrabando de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, o de precursores de las mismas, tipificados en el artículo 2.3 a) de esta Ley Orgánica, en cuyo caso, la enajenación o la determinación de cualquier otro destino de los mismos corresponderá a la Mesa de Coordinación de Adjudicaciones, conforme a lo dispuesto en el artículo 6.2 a) y c) de la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados, y en su normativa reglamentaria de desarrollo".

Los números primero y tercero del artículo cinco son trasuntos de la actual regulación, lo cual excusa de comentarios adicionales. Es en los puntos dos, cuatro, cinco y seis del citado artículo se introducen una serie de novedades que serán objeto de análisis En el número dos se introduce la figura del comiso por el valor equivalente, cuando por la razón que fuera no resultare posible el comiso de los bienes. Esta previsión no supone más que la adaptación de la normativa del contrabando a lo dispuesto por el Código penal con carácter general (artículo 127.2).

En el punto cuatro se introduce una cláusula, especialmente prevista para aquellos supuestos en los que los instrumentos y ganancias procedan de actividades delictivas cometidas en el marco de una organización o grupo criminal, que reproduce con exactitud las disposiciones del artículo 127.1 del Proyecto de reforma de Código Penal. Este Consejo realizó las pertinentes consideraciones en el informe que elaboró al efecto, llegando a la conclusión de que sería aconsejable que el texto especificara claramente que, a los efectos de la ampliación del comiso, se debería entender, salvo prueba en contrario, que procede de la actividad delictiva realizada en el marco de la organización criminal el patrimonio cuyo valor sea desproporcionado con respecto a los ingresos legales de las personas condenadas por cualquier delito cometido en el seno de dicha organización. Tal y como se observa, la redacción del artículo 5. 4 del Anteproyecto se acomoda al contenido del Proyecto de reforma de Código Penal antes indicado En el número cinco, el Anteproyecto se limita a trasponer el contenido del vigente artículo 127.3, mientras que el apartado seis prevé la adjudicación al Estado de los bienes efectos e instrumentos definitivamente decomisados, al igual que el vigente artículo 5.3. No obstante, añade que corresponderá a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria el cometido de enajenar los bienes, con carácter general. Esta medida pretende sin duda agilizar la efectiva enajenación de los bienes o efectos al confiar a un organismo de las características de la Agencia Tributaria tal menester.

Esta previsión general contempla como excepción a los bienes de lícito comercio, decomisados por el delito de contrabando de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de precursores de las mismas, respecto de los cuales se prevé que la enajenación o la determinación de cualquier otro destino corresponderá a la Mesa de Coordinación de Adjudicaciones a que se refiere el precepto, en clara sintonía con lo previsto para el delito contra la salud pública.

X VALORACION DE LOS BIENES

"Artículo 10. Valoración de los bienes.

La fijación del valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos objeto de contrabando se hará conforme a las siguientes reglas:

1. Si se trata de géneros estancados, por el precio máximo de venta al público. De no estar señalado dicho precio, se adoptará la valoración establecida para la clase más similar. Si no fuera posible la asimilación, el juez fijará la valoración previa tasación pericial.

2. Para la valoración de los bienes, géneros y efectos comprendidos en las letras a) y b) del artículo 2.2 así como para la de los delitos de ilícito comercio, el juez recabará de las Administraciones competentes el asesoramiento y los informes que estime necesarios.

3. En el resto de los casos, el valor de venta, siempre que fuese superior al de compra o al coste de producción incrementados, en su caso, con el índice general de precios al consumo desde la fecha de compra o producción, y siempre que entre ese momento y la realización del delito hubiese transcurrido más de un año natural. El índice aplicable será el correspondiente a cada uno de los años naturales. Se aplicará el valor de compra o el coste de producción con el incremento indicado cuando razonablemente no pueda determinarse el valor de venta”.

La fijación del valor de los bienes, efectos o mercancías adquiere una importancia crucial para delimitar si la infracción a la normativa relativa al contrabando es constitutiva de delito. A tal fin, el artículo 10 del Anteproyecto estatuye una serie de reglas de valoración.

Básicamente, los números uno y dos del precepto reproducen lo ya previsto en los números uno y cuatro del texto vigente. En el punto tres, se introducen dos reglas de valoración para el resto de los casos, de manera que se tendrá en cuenta, en primer lugar, el precio de venta, siempre que fuera superior al de compra o producción, incrementado por con el índice general de precios al consumo desde la fecha de compra o producción, si desde la realización del delito hubiera transcurrido más de un año natural. Si el valor de venta no puede determinarse razonablemente se atenderá al valor de compra o producción, incrementado por el índice general de precios al consumo.

Se ha de advertir, respecto de las reglas establecidas en este apartado, que no siempre resultará posible determinar de manera univoca el precio de venta, compra o producción de un bien, pues en el contexto de una economía de mercado los bienes y mercancías no están sujetos a un precio unitario. Por ello, se sugiere hacer mención a los precios oficiales, si los hubiere y, en su defecto, a los precios medios del mercado tanto para la venta como para la compra o producción, ya que de esa manera se facilita su fijación. Además se estima preferible fijar la cláusula de actualización del valor en función del incremento de precios al consumo del sector en el que esté encuadrado el bien o la mercancía de que se trate, pues de ese modo se conseguirá un reflejo más ajustado de su valor.

XI EL PRINCIPIO DE NO CONCURRENCIA DE SANCIONES

"Artículo 14 bis. Principio de no concurrencia de sanciones.

1. Si los órganos de la administración aduanera de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, en el curso de un procedimiento administrativo, estimasen que una conducta pudiera ser constitutiva de delito de contrabando, pasarán el tanto de culpa a la jurisdicción competente o remitirán el expediente al Ministerio Fiscal, y se abstendrán de seguir el procedimiento administrativo, que quedará suspendido mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme, tenga lugar el sobreseimiento o el archivo de las actuaciones, o se produzca la devolución del expediente por el Ministerio Fiscal.

La sentencia condenatoria impedirá la imposición de sanción por infracción administrativa de contrabando.

De no haberse apreciado en la sentencia la existencia de delito, la administración aduanera continuará sus actuaciones de acuerdo con los hechos que los tribunales hubieran considerado probados y se reanudará el cómputo del plazo de prescripción en el punto en el que estaba cuando se suspendió.

El artículo 14 bis recoge una serie de pautas que se establecen con la finalidad de evitar la concurrencia de sanciones. Las reglas que se introducen inciden sobre los siguientes aspectos:

a) Modo de proceder cuando en el curso del procedimiento administrativo se aprecie que la conducta puede ser constitutiva de delito de contrabando.

b) Vinculación de la resolución dictada en sede penal respecto del procedimiento administrativo que se reanude.

c) Prohibición de duplicidad de sanciones.

Las pautas que se introducen en el párrafo primero del artículo citado, en esencia vienen a recoger un “modus operandi”, generalizado en el ámbito de los procedimientos administrativos en los que se detecte una conducta presumiblemente constitutiva de infracción penal. En el caso que ahora ocupa, el Anteproyecto se ha limitado a transcribir, casi literalmente, las previsiones establecidas en el artículo 180 de la vigente Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, con lo cual se confirma la aproximación que entre ambas normativas se pretende llevar a cabo. Curiosamente, el Anteproyecto no incluye el inciso final del párrafo tercero del artículo 180 de la citada Ley General Tributaria, que en concreto establece que “Las actuaciones administrativas realizadas durante el periodo de suspensión se tendrán por inexistentes”. No se alcanza a comprender las razones por las cuales se omite este inciso, cuando el Anteproyecto prevé expresamente que tras la remisión del tanto de culpa a la jurisdicción competente, o del expediente al Ministerio Fiscal, la Administración se abstendrá de seguir el procedimiento administrativo hasta en tanto no recaiga sentencia firme, se dicte el sobreseimiento o el archivo o el Fiscal devuelva el expediente. Dado que es la propia norma la que prevé la suspensión del curso del procedimiento sancionador, la ficción de inexistencia de lo actuado durante el período de suspensión resulta ser de todo punto lógica, siendo por ello, por lo que se recomienda su inclusión en el artículo 14 bis, máxime si se tiene en cuenta que la propia Exposición de Motivos refleja lo siguiente “se crea un nuevo artículo 14 bis para regular la relación entre el delito de contrabando y la infracción administrativa, con los mismos criterios aplicados en la relación entre el delito contra la Hacienda Pública y la infracción Tributaria”.

XII LA DISPOSICION ADICIONAL TERCERA

Si bien la materia sobre la que versa la citada Disposición queda extramuros del ámbito penal procede, no obstante, efectuar una serie de consideraciones sobre su contenido, dado que su ámbito de aplicación incide sobre la cesión de una serie de datos personales de los viajeros a las autoridades aduaneras, con la consiguiente repercusión que ello conlleva. La citada Disposición Adicional prevé lo siguiente.

“Con el fin de combatir el tráfico ilegal de mercancías y capitales así como para garantizar la seguridad de la cadena logística, las personas físicas o entidades que realicen operaciones de transporte estarán obligadas, en el momento de finalización del embarque y antes de la salida del medio de transporte, a remitir a las autoridades aduaneras españolas la información relativa a los pasajeros que vayan a ser embarcados en países o territorios que no formen parte del Territorio Aduanero Comunitario para ser trasladados, sea por vía aérea, marítima o terrestre, al territorio español, con independencia de que el transporte sea en transito o como destino final.

Lo establecido en esta disposición es también de aplicación a los casos en que el transporte aéreo o marítimo se realice desde Ceuta o Melilla hasta cualquier otro punto del territorio español.

Cuando se trate de embarcaciones de recreo, incluidas las de la Lista 6 a del Registro de Matrícula previsto en el artículo 4 del Real Decreto 1027/1989, de 28 de julio, sobre abanderamiento, matriculación de buques y registro marítimo, la información sobre los pasajeros y todas las personas que se encuentren a bordo de las mismas en el momento de arribar, incluidos los tripulantes, a que se refiere esta disposición deberá ser proporcionada, en todo caso, por los capitanes o comodoros de las citadas embarcaciones. En caso de incumplimiento de esta obligación y sin perjuicio de la exigencia de la responsabilidad que de ello pudiera derivarse, esta información será exigible a los directores o responsables de los puertos, marinas o clubes náuticos a los que dichas embarcaciones arriben.

2. La información será comprensiva, como mínimo, del nombre y apellidos de cada pasajero, de su fecha de nacimiento, nacionalidad, número de pasaporte o del documento de viaje que acredite su identidad, forma de pago, importe del billete, fecha de compra, puntos o escalas intermedias y medio de contratación.

3. El incumplimiento de esta obligación de suministro de información será sancionado de conformidad con lo previsto en el Título IV de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, y, en particular, en su artículo 198”.

El contenido de esta Disposición Adicional se complementa con lo previsto en la Disposición Final tercera, relativa a la habilitación normativa y que en apartado primero establece lo siguiente:

1. “Mediante Orden del Ministerio de Economía y Hacienda se podrán determinar las rutas o trayectos respecto a los cuales no será necesario remitir a las autoridades aduaneras españolas con la antelación suficiente la información prevista en la disposición adicional tercera de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando, introducida por el apartado quince del artículo primero de la presente Ley.

La mencionada Orden establecerá la forma de presentación, que en todo caso deberá realizarse por vía electrónica, y el momento en que deberá ser suministrada la información. Igualmente determinará el plazo en que la información así obtenida deberá ser eliminada de los archivos y registros por las autoridades aduaneras, así como las excepciones a esta obligación, fundadas en todo caso en procedimientos de investigación judicial o administrativa sobre determinados viajeros”. (…).

La finalidad perseguida a través de esta Disposición Adicional se reconoce expresamente en su número primero, a aludir a la prevención del tráfico ilegal de mercancías y bienes. Para la consecución de tal fin, se impone a las empresas transportistas la obligación de facilitar una serie da datos de los viajeros, siempre que éstos embarquen en un lugar allende del Territorio Aduanero Comunitario, incluidas Ceuta y Melilla, siempre que su destino, en tránsito o final, sea el territorio nacional. En el número dos se recogen aquellos datos que como mínimo han de ser facilitados a las Autoridades aduaneras, algunos de ellos relacionados con la identidad de los pasajeros y otros con el itinerario del viaje, su importe o la forma de pago.

La Memoria Justificativa dedica un amplio espacio a la justificación de esta medida, en atención, sobre todo, a la globalización y el incremento de los viajes con el consiguiente riesgo que ello conlleva para los intereses aduaneros. Según la Memoria Justificativa, la medida que se pretende instaurar tiende a disminuir los riesgos antes indicados sin que ello suponga incrementar la carga indirecta del viajero, ya que los datos que se han de suministrar deben ser conocidos de antemano por los transportistas.

Lo obligación a cargo de los transportistas de facilitar ciertos datos relativos a los pasajeros no constituye una novedad en nuestro ordenamiento. A raíz de la publicación de la Directiva 2004/82, de 29 de abril, sobre la obligación de los transportistas de comunicar los datos de las personas transportadas, la cual tuvo por objeto la mejora de los controles fronterizos y el combate eficaz de la emigración ilegal, introdujo la obligación para las empresas de transporte de facilitar ciertos datos sobre los pasajeros. Esta Directiva se incorporó a nuestro ordenamiento a través de la Ley Orgánica 2/2009, en cuya virtud se reformó la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. A raíz de dicha reforma, el artículo 66 establece las siguientes obligaciones a cargo de los transportistas.

“1. Cuando así lo determinen las autoridades españolas respecto de las rutas procedentes de fuera del Espacio Schengen en las que la intensidad de los flujos migratorios lo haga necesario, a efectos de combatir la inmigración ilegal y garantizar la seguridad pública, toda compañía, empresa de transporte o transportista estará obligada, en el momento de finalización del embarque y antes de la salida del medio de transporte, a remitir a las autoridades españolas encargadas del control de entrada la información relativa a los pasajeros que vayan a ser trasladados, ya sea por vía aérea, marítima o terrestre, y con independencia de que el transporte sea en tránsito o como destino final, al territorio español.

La información será comprensiva del nombre y apellidos de cada pasajero, de su fecha de nacimiento, nacionalidad, número de pasaporte o del documento de viaje que acredite su identidad.

La información será transmitida por medios telemáticos, o, si ello no fuera posible, por cualquier otro medio adecuado, y será comprensiva del nombre y apellidos de cada pasajero, de su fecha de nacimiento, nacionalidad, número de pasaporte o del documento de viaje que acredite su identidad y tipo del mismo, paso fronterizo de entrada, código de transporte, hora de salida y de llegada del transporte, número total de personas transportadas, y lugar inicial de embarque. Las autoridades encargadas del control de entrada guardarán los datos en un fichero temporal, borrándolos tras la entrada y en un plazo de veinticuatro horas desde su comunicación, salvo necesidades en el ejercicio de sus funciones. Los transportistas deberán haber informado de este procedimiento a los pasajeros, estando obligados a borrar los datos en el mismo plazo de veinticuatro horas.

2. Toda compañía, empresa de transporte o transportista estará obligada a enviar a las autoridades españolas encargadas del control de entrada la información comprensiva del número de billetes de vuelta no utilizados por los pasajeros que previamente hubiesen transportado a España, ya sea por vía aérea, marítima o terrestre, y con independencia de que el transporte sea en tránsito o como destino final, de rutas procedentes de fuera del Espacio Schengen.

Cuando así lo determinen las autoridades españolas, en los términos y a los efectos indicados en el apartado anterior, la información comprenderá, además, para pasajeros no nacionales de la Unión Europea, del Espacio Económico Europeo o de países con los que exista un convenio internacional que extienda el régimen jurídico previsto para los ciudadanos de los Estados mencionados, el nombre y apellidos de cada pasajero, su fecha de nacimiento, nacionalidad, número de pasaporte o del documento de viaje que acredite su identidad.

La información señalada en el presente apartado deberá enviarse en un plazo no superior a 48 horas desde la fecha de caducidad del billete.

3. Asimismo, toda compañía, empresa de transporte o transportista estará obligada a:

a) Realizar la debida comprobación de la validez y vigencia, tanto de los pasaportes, títulos de viaje o documentos de identidad pertinentes, como, en su caso, del correspondiente visado de los que habrán de ser titulares los extranjeros.

b) Hacerse cargo inmediatamente del extranjero que hubiese trasladado hasta la frontera aérea, marítima o terrestre correspondiente del territorio español, si a éste se le hubiera denegado la entrada por deficiencias en la documentación necesaria para el cruce de fronteras.

c) Tener a su cargo al extranjero que haya sido trasladado en tránsito hasta una frontera aérea, marítima o terrestre del territorio español, si el transportista que deba llevarlo a su país de destino se negara a embarcarlo, o si las autoridades de este último país le hubieran denegado la entrada y lo hubieran devuelto a la frontera española por la que ha transitado.

d) Transportar a los extranjeros a que se refieren los párrafos b) y c) de este apartado hasta el Estado a partir del cual le haya transportado, bien hasta el Estado que haya expedido el documento de viaje con el que ha viajado, o bien a cualquier otro Estado que garantice su admisión y un trato compatible con los derechos humanos.

La compañía, empresa de transportes o transportista que tenga a su cargo un extranjero en virtud de alguno de los supuestos previstos en este apartado deberá garantizar al mismo unas condiciones de vida adecuadas mientras permanezca a su cargo.

4. Lo establecido en este artículo se entiende también para el caso en que el transporte aéreo o marítimo se realice desde Ceuta o Melilla hasta cualquier otro punto del territorio español”.

La comparación de dicho artículo con el contenido de la Disposición adicional objeto de estudio refleja la existencia de similitudes, en algunos aspectos, aunque también se constata la existencia de ciertas diferencias, algunas de ellas justificadas por la diferente finalidad de ambas normas. Sin embargo, mientras el artículo 66 se muestra preciso y taxativo respecto de la obligación de suministrar datos y regula expresamente cuestiones tales como la obligación del borrado de los mismos, dentro de un determinado lapso temporal, el Anteproyecto refiere expresamente que los datos que se citan se citan constituyen un “minimum”, lo cual implica que pueden ser objeto de ampliación, sin que el precepto haga a mención alguna de las circunstancias concretas en cuya virtud los datos a suministrar pueden ser ampliados y, sobre todo, que otro tipo de información sobre los pasajeros o las características del viaje debería ser facilitada. Asimismo, la norma difiere a una futura orden la determinación del plazo en que los datos han de ser borrados, a diferencia de lo que expresamente prevé el artículo 66. La indefinición y ambigüedad sobre estos aspectos no se avienen con la exigencia de concreción y certidumbre que es predicable ante cualquier medida de esta naturaleza. Esa indeterminación abre un portillo que habilita la petición de otros datos, distintos de los expresamente contemplados, sin que la norma autorizante haya previsto las circunstancias que permiten ese tipo de información adicional ni el contenido de los otros datos que las Autoridades aduaneras pueden solicitar.

De conformidad con las reflexiones expuestas, se sugiere una nueva redacción, acorde con las directrices seguidas en la redacción del artículo 66 de la LO 4/2000, sin perjuicio de salvaguardar las peculiaridades propias que la defensa de los intereses aduaneros conlleva.

XIII CONCLUSIONES

A la vista de las consideraciones vertidas en este informe, se destacan a continuación aquellas consideraciones que se estiman más relevantes.

PRIMERA: En aras a despejar cualquier tipo de dudas, se sugiere que tanto el artículo 1.16 como el artículo 2.3 del Anteproyecto hagan mención expresa a los precursores de las sustancias químicas tóxicas, toda vez que dichos precursores están también incluidos en las listas a que se refiere el citado artículo 1.19.

SEGUNDA: El párrafo segundo del artículo 2.1 c) del Anteproyecto introduce una presunción “iuris et de iure” sobre el destino real al consumo de las mercancías en tránsito. En la medida en que dicha presunción no se ajusta a la doctrina constitucional, dada la repercusión que produce sobre el principio de presunción de inocencia a que se refiere el artículo 24 de la Constitución, se sugiere la eliminación de dicho párrafo, sin perjuicio de la valoración que dicho dato pueda merecer en sede judicial como indicio.

TERCERA: Con la finalidad de armonizar el contenido de la definición que sobre las mercancías sujetas a medidas de política comercial ofrece el artículo 1.19 con la descripción que ofrece el artículo 2.1.d), se aconsejan las siguientes medidas:

-Acotar las operaciones a que se refiere el artículo 2.1 d) a los supuestos de importación y exportación o, en su defecto, incluir las restantes actividades que menciona ese artículo dentro de la definición que ofrece el artículo 1-19.

-Limitar la conducta típica que describe el artículo 2.1 d) a los supuestos en los que la actividad comercial se haya realizado sin el preceptivo permiso, autorización, licencia, homologación o incumpliendo las obligaciones de etiquetado o circulación y, también cuando la autorización, la licencia o el permiso se hayan obtenido de la forma mendaz o ilícita que se describe en el precepto último citado.

CUARTA: Habida cuenta que algunas leyes autonómicas, relativas al Patrimonio Histórico o Cultural de sus respectivas Comunidades autónomas, atribuyen a los órganos autonómicos competencias en materia de exportación de bienes, se estima conveniente que en el supuesto que contempla el artículo 2. 2.a) del Anteproyecto se aluda, genéricamente, a la autorización de la Administración competente cuando ésta resulte necesaria, y no exclusivamente a la autorización de Administración del Estado.

QUINTA: Dadas las divergencias que se detectan entre el artículo 2.6 del Anteproyecto y la regulación que ofrece el artículo 31 bis.1 del Proyecto de reforma de Código Penal, se incide sobre la necesidad de acompasar la redacción dada por el Anteproyecto a los términos empleados por el referido Proyecto de reforma, de conformidad con las consideraciones que se recogen en este informe.

SEXTA: En consonancia con lo establecido en el artículo 180 de la Ley General Tributaria, se recomienda incluir, dentro del artículo 14 bis del Anteproyecto, la indicación relativa a que las actuaciones administrativas realizadas durante el periodo de suspensión se tendrán por inexistentes, ya que no se vislumbra que tipo de razones justifican esta omisión, máxime cuando en todo lo demás, el articulo 14 bis es un remedo del artículo citado en primer lugar.

SÉPTIMA: La redacción dada a la Disposición Adicional tercera, en virtud de la cual se introduce la obligación, a cargo de los transportistas, de facilitar a las Autoridades aduaneras una serie de datos sobre los viajeros, no prevé bajo qué circunstancias podrá ampliarse el mínimo a que expresamente se refiere el precepto, ni tampoco la clase de datos que podrán ser objeto de ampliación.

Asimismo, dicha Disposición difiere la fijación del plazo para la eliminación de los datos a lo que una orden disponga en el futuro.

Lo previsto en ese sentido no se ajusta a los requisitos de taxatividad y certidumbre exigibles en una disposición de esta naturaleza, recomendándose una distinta redacción que evite estos inconvenientes, en la línea seguida por el artículo 66 de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Deberes de los Extranjeros.

OCTAVA: Dado que no siempre resultará posible determinar de manera unívoca el precio de venta, compra o producción de un bien, pues en el contexto de una economía de mercado los bienes y mercancías no están sujetos a un precio unitario, dentro del número tres del artículo 10 del Anteproyecto se sugiere hacer mención a los precios oficiales, si los hubiere y, en su defecto, a los precios medios del mercado tanto para la venta como para la compra o producción, ya que de esa manera se facilita su fijación. Además se estima preferible fijar la cláusula de actualización del valor en función del incremento de precios al consumo del sector en el que esté encuadrado el bien o la mercancía de que se trate, pues de ese modo se conseguirá un reflejo más ajustado de su valor.

Esto es todo cuanto tiene que informar este Consejo General del Poder Judicial.

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